甘肅省質監局“違法”紅頭文件凸顯了我國食品小作坊監管困局，基層監管部門在無法可依和越權違規間進退維谷
做法傳統、生產手段簡易的小作坊中出產的食品，在公衆每日的食品清單中佔據着重要的位置。這些挑動大衆味蕾的地方風味，長期以來卻處在安全監管的政策真空當中。爲了規範小作坊的食品加工製作，保障食品質量安全，甘肅省質監局越過省人大常委會直接制定了《甘肅省生產加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，對食品小作坊實施“許可證管理”。
許可證管理的辦法引發了“紅頭文件違法”的爭議。一些法律專家認爲，這份文件的出臺缺少上位法依據，是“違法”文件;另一些聲音則指出，不能抹殺甘肅省質監局出臺該文件的良好意願。而社會各界意見一致的是，一個簡便易行，又能保護羣衆利益的監管辦法應該儘快出臺。
許可證管理引發“違法”爭議
由甘肅省質監局局長辦公會議審議通過的《暫行辦法》是一份規範性文件，於2011年3月14日印發並要求甘肅省14個市州質監局遵照執行。
本刊記者仔細閱讀發現，這份文件的主旨是以許可證方式管理甘肅省內從事食品加工並用於銷售的小作坊。文件明確規定食品加工小作坊必須取得加工食品許可證，否則不得從事食品加工、製作和銷售;同時明確了申請許可證的條件、辦理程序、證書標識規定、日常管理和監督檢查等具體辦法。
一些人士向記者反映，甘肅省質監局制定執行的《暫行辦法》，設定的行政許可沒有上位法的依據，違反了《行政許可法》第十七條“其他規範性文件一律不得設定行政許可”的規定，是違法的紅頭文件。
甘肅省法制辦備案審查處和譯審處處長馬寶明告訴記者，2011年，《暫行辦法》已在該處備案。對於“創設許可”的問題，省法制辦也曾接到投訴，並進行過調研，該問題確實存在。
甘肅省質監局的解釋是，根據我國《食品安全法》《工業產品生產許可證管理條例》和《甘肅省人民政府辦公廳關於加強生產加工食品小作坊和食品攤販監督管理工作的意見》等法律規範，可將食品小作坊許可管理納入食品生產許可制範圍之內，同時，省級政府出臺的行政規章也可設置臨時性許可。因此，依據上述法律規範制定的甘肅省質監局規範性文件中出現的行政許可不屬於創設許可，而是實施許可。
蘭州大學法學副教授鄧小兵則認爲，我國《食品安全法》第二十九條第三款明確規定食品生產加工小作坊和食品攤販從事食品生產經營活動，“具體管理辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會依照本法制定。”作爲行政監管部門，制定規範性文件只能根據地方性法規制定一個執行性、解釋性、指導性的辦法，不能違反程序，也不能自行創設許可權。
鄧小兵說，按照《工業產品生產許可證管理條例》規定，在實行生產許可證制度的工業產品目錄裏，並沒有對食品生產加工小作坊和食品攤販的許可管理。
西北政法大學行政法學院副院長姬亞平教授表示，甘肅省政府辦公廳出臺的《甘肅省人民政府辦公廳關於加強生產加工食品小作坊和食品攤販監督管理工作的意見》屬規範性文件，不是行政規章，沒有設置臨時性行政許可的權限，因此也不能作爲許可的依據。
“簡單套用”還是“務實舉措”
質疑甘肅省質監局文件違法的人士認爲，政府和公衆期望監管部門的監管是在遵守法律法規的前提下，對食品小作坊和攤販進行有效治理，不能違法監管、違法許可。
“簡單引用和套用國家法律法規關於其他生產企業設定行政許可的行政處罰，違反《行政處罰法》設定行政處罰;而且設定的行政許可有效期爲3年，比《行政許可法》允許省級人民政府可以設定臨時性行政許可一年的期限還要長。這份文件的問題也太多了。”一位不願透露姓名的法律工作者說。
不過明知這份文件有問題，卻仍有不少人對此表示肯定和讚許。在中國質監工作者交流非常活躍的“中國質量熱訊”論壇，甘肅省質監局的這份文件成爲全國各地質監人士熱議的話題。網民“zgzl”說，“直接越過《食品安全法》的漫長陷阱，甘肅省(質監)局的做法務實。”
在論壇的討論中，記者發現，衆多質監繫統內部人士都表示贊同，甚至有人表示“即便違反了《立法法》的規定，甘肅省局的果斷也是正確的，各省局應該羣起而效。沒有規矩不成方圓，現在沒有小作坊管理規定卻要管理好小作坊，太混亂了。”
採訪中，馬寶明和姬亞平也認爲，即便是在法律法規的理解和適用上出現了偏差，也不能抹殺甘肅省質監局出臺該文件的良好意願和善意初衷。
而在實際執行操作過程中，據記者調查，這份《暫行辦法》對於食品小作坊的監管給甘肅省各市州質監部門，尤其是區縣質監執法人員帶來不少困惑，讓他們進退兩難。
“省局的文件，我們必須執行，但是給小作坊發許可證管理的辦法還真不好認真。如果真的照文件執行，人家要是打官司告我們，我們肯定輸。”一位市州質監局工作人員對記者如是說。
蘭州市質監局食品處處長華英向記者介紹，蘭州市一共有97家食品生產加工小作坊，質監局還是採用簽訂責任書、巡查等以前的監管模式管理，目前還沒有發放許可證。
“現在行政監管必須依法辦事、依法執政，蘭州作爲甘肅省會城市，整個社會法律意識都很強，政府部門更要守法。”華英說。
執行文件比較堅決的張掖市質監局，全市已經動態發放了100多張許可證。張掖市質監局食品科科長李小龍坦言，作爲基層監管部門，執行上級文件是職責，文件本身的合法性應由規則的制定者去關注。
“管比不管好。以前沒規定不規範，政策真空讓我們基層的監管有心無力，各部門還有推諉扯皮的情況。現在不管是哪個部門出臺規定，操作有了依據，也有人管了，這對基層比較管用。”張掖市質監局甘州區分局食品科科長楊學榮說。
不過也有人對這個辦法的效力不認可。一些質監繫統人士認爲，辦理許可證“和辦QS(質量安全認證)差不多的手續，你叫農民搞個質量手冊，畫個佈局圖，建個實驗室，再去學檢驗，純粹是亂彈琴，沒有幾個小作坊能辦證。”
“若真依此執行，90%的小作坊都通不過。對小作坊絕不能參照獲證企業的方式去監管，行不通。”上述人士表示。
“保衛舌尖上的安全”
需要什麼樣的規矩
不管指責還是叫好，公衆和質監部門對衆多小作坊食品安全的關注和擔憂是一致的，對監管存在盲點和難題的判斷也是一致的。業內人士和專家表示，無論如何，監管食品小作坊都急需一個法律規範。
根據2009年6月1日起施行的《食品安全法》，目前我國對食品行業實行分段監管，分別由農業、質監、工商、食藥等行政管理部門負責。對食品小作坊和攤販，因情況複雜，工藝傳統，方式簡單，銷售有較強地方性，因而規定，食品生產加工小作坊和食品攤販，“有關部門應當對其加強監督管理，具體管理辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會依照本法制定。”
但目前全國針對食品小作坊和攤販的地方條例鮮有出臺。公開資料顯示，只有寧夏、上海和浙江三省區市出臺了相關管理條例。
而各地食品小作坊並沒有因此停歇，每天都有大量的羣衆購買和食用小作坊生產加工的產品，其衛生質量關乎公衆的健康安全。
甘肅省質量技術監督局食品安全監督管理處處長何生榮告訴記者，甘肅省約有3000家食品生產加工小作坊，一直以來都缺乏有效的監管手段。質監繫統曾有過食品加工小作坊“承諾書”制度，這一制度在2010年廢止。廢止後，食品加工小作坊監管手段成爲空白。其後，全國雖有不少地區出臺了意在釐清部門監管職責的管理辦法，但多因缺乏強制措施而致監管乏力。經多次研究討論和借鑑比對，也爲了簡便程序，纔出臺了這一以“許可制管理”爲核心的《暫行辦法》。
“不管怎麼樣，要想辦法、負責任地把這些小作坊管起來。”何生榮說。
記者在甘肅省法制辦的網站上看到，《甘肅省食品小作坊和食品攤販質量安全監督管理條例(徵求意見稿)》已於今年2月12日開始面向社會公開徵求意見。馬寶明表示，通過對這一文件的審查，他們也意識到了爲食品加工小作坊制定地方性法規的緊迫性，並已啓動相關程序。
對於食品加工小作坊管理的地方性條例中應涉及的具體內容，相關專家和業內人士提出，要鼓勵食品加工小作坊的合法經營，放開准入關，完善縣一級技術檢驗機構力量，加強食品安全巡查監管，控制住小作坊生產的“關鍵項”，如食品生產鏈上游規模化生產的原料、添加物，以及基礎環境、從業人員、生產作業規範等。
尤其是生產作業規範，應在充分保障食品安全的前提下，突出簡明易行，經濟合理，讓小作坊業主的操作方便可行，風險可控。“小作坊的質量安全提高不在於複雜的檢驗標準，而在於推行簡明易行的生產作業標準。要突出技術標準的準法規作用，從穩、從簡、從易，抓住要點、經濟合理。否則，立法越高深，就越脫離實際，勞民傷財，對安全反而沒有實際的好處。”
此外，業內人士建議，食品小作坊和攤販是數量最大的食品生產載體，國家應該儘快承認其合法地位，認可它們的簡單有效的發展模式。同時，食品小作坊要真正建立退出機制，損害羣衆利益的生產經營者該如何退出、哪個部門來決定、哪個部門來執行，應在法規中重點明確。(樑強王博)
